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对外国投资的市场准入有何规定?

3.2.1 投资主管部门

加拿大投资事务由加拿大全球事务部、创新科技和经济发展部(原工业部)和遗产部主管。其中全球事务部负责投资促进和宣传,创新科技和经济发展部负责审核非文化项目的投资,遗产部负责审核文化项目的投资。

3.2.2 投资行业的规定

《加拿大投资法》鼓励加拿大公民和非加拿大公民对加拿大投资。创新科技和经济发展部负责审核非加拿大公民对非文化产业的重大投资,遗产部负责审核文化项目的投资。《加拿大投资法》规定,任何一项外国投资都需要向政府备案或者通过政府的审核。政府审核的标准比较复杂,但主要取决于投资项目及其金额。有关《加拿大投资法》的相关规定,请登录www.investincanada.gc.ca。

【直接投资的审核门槛】加拿大对FDI的审核包括:

(1)WTO成员投资(敏感经济领域除外)。自2015年4月起,WTO成员国(非国有企业)直接并购加拿大公司所涉金额在6亿加元以上的,需要经过加政府审核;所涉金额在6亿加元以下的,不需要接受审核,只需向加政府备案。该门槛自2017年4月调整至8亿加元,2019年4月将调整至10亿加元。

2017年,对来自WTO成员国的国有企业直接投资的审核门槛设定为3.79亿加元,每年将进行微调。

(2)非WTO成员投资以及敏感领域的直接投资在500万加元以上的需要经过政府审核;500万加元以下的非敏感领域投资只需向政府备案。

【间接投资的审核门槛】WTO成员投资(敏感经济领域除外)不需要审核。非WTO成员投资以及敏感领域间接投资在5000万加元以上的需经政府审核,除非间接并购的资产涉及企业50%以上的总资产。不需经政府审核的投资交易需要在交易完成或者新企业设立之前或之后30天内向政府备案。需经政府审核的投资交易在向工业部提交申请后,工业部部长将在75天内对下述各点进行审核,并根据以下6方面做出批准或不批准的决定:
(1)外国投资者在加拿大的雇员计划;
(2)投资者对加拿大经理和董事会的计划;
(3)投资对加拿大生产率、技术发展和创新方面的影响;
(4)投资对加拿大国内竞争的影响;
(5)与加拿大联邦和省级经济和文化政策的兼容情况;
(6)投资对加拿大在全球经济中竞争力的影响。

【敏感经济领域的外资政策】为防止外资对国内部分产业和经济发展造成冲击和损害,甚至影响到国家的主权和根本利益,加拿大对外国投资进入其敏感经济领域制定了一些限制措施。这些敏感领域主要包括铀的生产、金融服务、交通服务以及文化产业。

《投资法》的特别条款以及加拿大联邦和省其他有关法律法规对特殊产业的外资比例设定了额外的限制:

(1)银行业:对于大型银行(资产达到或超过50亿加元的),其资产必须被“广泛持有”,即不论国籍,任何个人都不得收购该银行超过20%的投票股权或超过30%的非投票股权。任何个人持有中小银行(资产在10亿加元以下)股份的,需要事先得到财政部的批准。

(2)大众传播业:外国持股人不得拥有加拿大任何大众传播企业46.7%以上的股份(包括20%的直接投资和由控股公司拥有的余下80%股份的1/3-即26.7%的间接投资)。

(3)渔业:任何外商持股超过49%的加拿大渔业加工企业将不能获得商业捕鱼执照。

(4)铀矿业:外商在铀矿开采和加工企业中所占股份不得超过49%,但如果确能证明企业在加拿大人的有效控制之下则可例外。

(5)交通运输业:外商在加拿大航空运输业公司的持股总额不得超过25%。加拿大海运业必须由悬挂加拿大国旗的船只来承担,但并不禁止其中的某些货轮实际归外国船东所有。

(6)通讯业:目前除固定卫星服务及海底光缆外,加拿大仍保留了电信服务供应商控股不得超过46.7%的规定(包括20%的直接投资和由控股公司拥有的余下80%股份的1/3,即26.7%的间接投资)。除了持股比例限制外,加拿大还要求基本电信设施需要由“加拿大人控制”,因此规定董事会至少有80%的成员是加拿大国籍。外商如果投资于租用别人设施以从事“增值电讯”和“增强电讯”服务(如电子数据传输或租用线路从事长途电话服务)的公司,则不受上述控股比例的限制。

(7)保险业:加拿大《保险公司法》规定,任何个人不论国籍,在收购加拿大联邦控制的保险公司超过10%的股份时必须获得财政部的批准。

(8)土地:一些省区限制非加拿大公民拥有某些形式的土地。

(9)其他领域:其他受联邦和省级法律法规约束的外国投资领域包括石油、天然气、农牧、图书发行和销售、航空、渔业、酒类销售、采矿、典藏机构、工程、验光行业、医药以及证券交易等行业。

3.2.3 投资方式的规定

外国企业(包括中国公司)在加拿大投资的主要形式有公司代表处、有限公司、合资公司等。投资领域涉及资源开发、工业生产、建筑承包、农牧渔业、餐饮业、科技文化交流、贸易、金融服务、交通运输、咨询服务等。根据加拿大投资法规定,外国自然人在加投资与外国企业适用同等法律规定。

【投资申请程序】根据加拿大投资法第11条的规定,非加拿大人的投资如果是在加拿大建立新企业,只需向管理当局上报备案即可。也就是说,投资者只需在有关投资启动之前,或在事后三十天内,将投资方案通知加拿大投资管理部门即可。一般而言,投资者无需再进一步呈报资料。除非该企业属于被保护产业,否则此项投资无需经过审核或批准。

【投资审核程序】如果非加拿大人投资于某些特殊行业,或接管现有的企业,该项投资不仅需要申报并且需要依据加拿大投资法条例接受审核。根据加拿大投资法条例第15条规定,被保护的产业包括书籍、杂志、期刊、报纸、电影或影像产品、音乐录音带或录像带以及印刷或可由机器阅读的音乐的出版、制作、发行、展示或销售;当非加拿大籍收购者直接收购加拿大企业资产(并非假借收购非加拿大人的公司,而间接取得加拿大人商业机构的控制权),而该加拿大企业资产在500万加元以上,或间接收购的加拿大企业资产在5000万加元以上,或间接收购的资产在500万至5000万加元的企业资产占全部投资交易总额的50%以上时,通常都需要履行公告程序。如果投资申请项目需要经过审核,投资人必须提出有关投资者个人及投资计划的详细资料。依据加拿大投资法第16、20及21条的规定,每一投资项目都将以个案方式接受评估,以决定此投资项目是否对加拿大有利。项目评估时考虑的因素主要包括:该投资对加拿大经济活动及性质是否有影响,包括对就业、原料加工、本国设备、零部件及服务效率的影响以及对扩大出口、提高加拿大的国际市场竞争力是否有益;加拿大国民是否能够在新企业或新企业所属的产业中得到充分参与及就业机会;该投资是否能提升生产力及效率,促进科技发展及产品创新,并使产品多元化;该投资对相关产业的竞争情况有何影响,是否与全国工业、经济及文化政策兼容。

一般来说,直接收购加拿大企业的投资只有在创新、科学与经济发展部或文化遗产部“满意地认为该投资很可能给加拿大带来净利益”后才可以实施。在一笔全球性收购交易中,如果直接收购加拿大企业而且在加拿大之外的交易交割没有任何障碍,可能有必要在交割时将被收购企业的加拿大部分“分割”出来,其他地区的交易先进行交割。加拿大部分在获得有关部门的批准后,再进行交割。

【项目修订】投资申请如果不是“对加拿大有利”的投资项目,申请人可向主管当局申明理由,说明未来的营运计划及目标,并提出保证,以取得投资许可。主管当局日后可能对以此方式获得许可的投资进行复审,以确定投资人是否履行了当初的承诺。

【对不公平竞争提出审查意见】依据投资法的规定,加拿大工业部竞争局(Competition Bureau)对于企业并购的投资项目需就公平商业竞争及损害投资的立场提出意见。即使不需经过投资法审查的投资项目,如果超过某一限度,在公司合并前必须向公平竞争局备案。因此当投资企业谋求通过取得现有加拿大企业控股权方式扩张投资企业的运营规模时,须事先参考公平竞争局的审核意见。加拿大依据NAFTA和WTO有关自由贸易的规则修订本国的投资法令。

【外资并购国家安全审查的法律法规】为保障加拿大国家安全,加拿大政府于2009年9月出台《关于投资的国家安全审查条例》,建立了外资并购国家安全审查制度,该审查制度建立在外资准入审查基础之上。该条例详细列明了负责具体审查的调查机构,规定负责调查的部长可向调查机构披露并探讨外资并购审查的特定信息,以便更好地促进外资并购国家安全审查。

科学创新和经济发展部部长负责审查一般性并购投资活动,文化遗产部部长负责涉及文化企业的投资。法规并未明确制定审查标准,只是笼统规定应当审查该投资是否损害国家安全。

在2012年之前,有关国家安全审查的时限为130天。在中海油收购尼克森案获批以后,加拿大政府赋予国家安全审查部门延长审查时限的权限。包括所有临时审查期限和最终期限(院督可于此等最终期限内就投资采取措施)在内,一项全面的国家安全审查最长可能持续200日(如果投资者和部长一致同意延期,期限会更长)

基于截止目前的经验,航天、国防、网络与数据安全、通信及敏感技术等行业较容易受到国家安全审查。

【国有企业投资并购最新规定】2012年12月,在批准中海油对尼克森的收购申请后,加拿大政府对《加拿大投资法》中关于审核外国国有企业在加拿大投资的指导规则做出修订,总体上是严格审批标准。具体如下:

(1)扩大对国有企业的认定范围,外国国企指外国政府或机构本身;由外国政府或机构,直接或间接,控制或"影响" 的实体;或受外国政府或机构控制或"影响"的个人;

(2)严格限制外国国有企业对加拿大油砂企业的控制性收购,除特殊情况外,不予批准;

(3)密切监控外国国有企业在加拿大投资,尤其是获得企业控制权的投资,包括批准前的审查和批准后的运营和执行情况等;

(4)对国有企业投资审查门槛维持在3.3亿加元,而非国有企业投资审查门槛将逐步放宽至10亿加元;

加拿大科学创新和经济发展部的投资审核部门应用以下的分析来确定控制或影响程度:外国政府或机构在实体中所占的股份或所有权; 外国政府或机构在实体管理中所拥有的决策权;和外国政府或机构在任命高管和提名董事方面的权利。科学创新和经济发展部部长在以下几方面的裁决权:是否某实体在事实上由外国国企实际控制;是否外国国企已对加籍企业进行了控制权收购;是否表面上由加拿大人控制的实体在事实上是由外国国企实际控制。

科学创新和经济发展部部长拥有裁决权,以确认当外国国企在收购低于33.33% 的投票权的交易中,是否拥有被收购方的"实际控制"权。"实际控制"并不被禁止, 但如果交易额超过投资审核门槛,则交易需要通过加拿大"整体利益" 测试。同样,表面上由加拿大人控制的实体,如果被加拿大政府认定为外国国企实际控制实体,那么该实体再对加投资时,如果投资额又超过了适用于外国国企的投资审核门槛,那么该实体就将面临加拿大投资法的审核程序。

科学创新和经济发展部部长可以要求投资者提供相关信息,以便作出该企业是否被"实际控制"的决定。投资者也有权对科学创新和经济发展部部长所作的决定提出澄清。科学创新和经济发展部部长可以预见性地作出企业被"实际控制"的决定,而该决定的影响还可能会追溯到修订生效之日起,以便加拿大工业部部长对交易双方未事先提交的情况做成反映。被确定为"实际控制"后需要接受加拿大"整体利益" 测试。为通过该测试,外国国企投资者须

阐明其投资的商业目的和在以下几方面提出承诺:指定加拿大人为公司的独立董事;聘用加拿大人加入公司高级管理层;公司在加拿大注册;以及收购公司或被收购公司在加拿大的证券交易所上市。

中国交通建设股份有限公司旗下中交国际(香港)控股有限公司于2017年10月26日在多伦多正式签署收购加拿大第三大建筑公司-爱康集团100%股权协议。收购对价为14.5亿加元。2018年5月23日晚加拿大联邦政府宣布,根据《加拿大投资法》加拿大投资法对该项收购案进行了审查,并听取了国家安全机构建议后,以“保护国家安全”的理由否决这项收购。

【有关反垄断和经营者集中审查的法律法规】加拿大政府于1985年出台《加拿大商标和反不正当竞争法》(简称“竞争法”或C-34法案),其主要内容包括:(1)禁止卡特尔(即同业联盟)行为;(2)禁止滥用自身的市场支配地位;(3)规范企业的兼并与收购;(4)制定和规范企业与竞争对手、客户以及供应商之间商业行为的关系。加拿大没有省一级的竞争法律。虽然若干省份也有些涉及公平经商方面的法律,但立法的目的主要为了保护消费者。除了少数有限的商业行为,在加拿大的所有商业活动都要遵守《竞争法》。

《竞争法》由加拿大工业部下属的竞争局负责实施,竞争局的局长即为竞争法首席专员(简称“专员”),全权负责《竞争法》的执行。《竞争法》还规定在案情需要的情况下,专员可以启动正式调查程序。一旦调查程序开始,专员拥有广泛的强制执行权力,而且在获得法院授权后,可以(1)进入和调查有关场所和数据档案;(2)要求当事人提供经宣誓确认属实的数据记录和书面情况材料;(3)要求某一个人出庭,并在宣誓后接受调查。

竞争局还单独设立专门法庭(称为“竞争法庭”),由联邦法院(诉讼部)的法官以及非司法界人士组成。该法庭职能如同法院一样,根据《竞争法》规定该法庭拥有审理非刑事犯罪案件的专门权利。对其判决可上诉,其上诉由联邦上诉法院受理,后者可以审理涉及法律,或事实与法律,或者经认定纯事实的问题。

3.2.4 BOT/PPP方式

加拿大各省/地区、市政府对基础设施项目拥有所有权。在BOT项目中,各级政府的基础设施或交通部门代表省、市政府与企业签约。根据现有资料,外资在加拿大的BOT项目主要集中于道路、桥梁项目。因各级地方政府对BOT项目拥有管辖权,企业与地方政府签署的协议条款也不尽相同。在特许经营年限方面,有些协议规定16年,30年,有些规定不超过35年,更有协议规定长达99年。在收费方式上,一些协议允许企业自行收费,一些协议则规定由政府向企业支付固定费用或根据车流量向企业支付费用,企业不能自行收费。

BOT项目案例(多伦多407ETR公路项目)。407ETR公路位于加拿大最大城市多伦多,由西班牙辛特拉公司(CINTRA)参与实施。项目总金额35.27亿欧元,全长108公里,1997年开通。特许经营权所有人为407ETR特许经营有限公司,公司股比结构为Cintra公司43.23%,麦格理基础设施集团(Intoll)占30%,加拿大兰万灵公司占16.77%,加拿大养老基金占10%。特许经营期限为1999-2098年(共99年)。

目前,中资企业在加拿大尚未开展BOT项目。

加拿大是全球最活跃且成熟的PPP市场。PPP模式在加拿大被广泛应用于大型基础设施建设项目,涵盖道路、桥梁、能源、公共服务设施等领域。私人部门参与投融资、设计、建设与长期维护等各个环节。目前,加拿大采用PPP方式实施项目共计200多个,金额达700亿加元。加拿大成立PPP委员会,直接向议会负责,旨在推动PPP合作模式,创造就业,发展经济。

PPP项目案例(布鲁斯核电项目)。布鲁斯电站(Bruce Power)是加拿大唯一的私人核电站和世界第一大在运作的核电站,位于安大略省。项目引入私人投资100亿加元,将反应堆数量增加一倍至8个,对原有反应堆改进延寿,电站发电量达6300兆瓦,满足安省的电力需要。投资方包括加拿大能源运输公司、Omers风险投资公司、加拿大电力雇员工会和加拿大能源专业协会、安省政府和加拿大雇员信托基金。其中Omers金额和能源运输公司投资比例各为48.87%。

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