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美国对外国公司承包当地工程有何规定?

3.12.1 许可制度

美国建筑市场对外资基本开放,联邦政府对外国公司进入建筑行业并没有专门的法律限制和规定,各州的相应规定也包括在一般商法之中。

【注册公司】原则上,在美国进行工程承包不需要在当地注册公司。但一般来说,由于美国业主、公司和个人普遍愿意和美国公司打交道,信任在美国有经营经验、有形成果和一定声望的公司,同时在出现纷争的情况下,也具有一定的法律诉讼便利。因此,在美国开展工程承包一般需要注册为当地公司,有利于经营活动的正常开展。注册形式可以是独资、合资、合作等形式,如果以国外母公司的名义在当地直接承包工程,则视同在外州注册的公司,需要在本州政府部门进行登记,每年或几年交纳一定的登记费。

在美国注册公司程序非常简单,只需要通过律师向州政府递交成立公司申请、公司章程、董事会任命的公司管理人员名单等文件,约一周之内就可以获得批准。其中,华盛顿哥伦比亚特区要求州外的公司在当地有一位代理人或代理机构,并需出示原注册地开出的经营状况良好的证明文件。由于各州的注册手续和税收政策都是不同的,外国企业在美国注册公司时可以选择税率较低、手续较为简便的地区,比如特拉华州(Delaware)注册,在美国全境承揽业务。

按照美国法律,注册为当地公司后,就可以享受同美国公司同等的权利、义务和待遇,也同美国公司一样受法律制约。地方政府对建筑市场的管理政策有所不同,工程承包商的执照管理也有差别,但不管推行何种管理政策,对本州、外州和外国公司都是同时适用的,并不会有所歧视。为了更好地利用各州的政策、防止因法律环境不同带来经营风险,最好在美国雇用律师、会计师和咨询顾问公司,这可能会带来经营成本的上升。

【资质管理】大多数的州对建筑公司并不实行分级的资质管理,有的州如加利福尼亚、特拉华、纽约州对建筑公司都没有最低资本金限制,可根据需要追加后续资金。大多数州依靠保险公司向建筑公司提供保险金额的高低进行市场调节。比如,工程承包需要提供100%的履约保函,即对工程规模整体投保,但如果该公司在当地的工程经历不足,或声誉欠佳,保险公司不会给予全额的履约保险,公司会因无法拿到保函而难以投标。

部分州对建筑公司也实行资质管理,但集中在要求公司净资产达到一定水平,例如,南卡罗来纳州对净资产低于25万美元的公司签订合同有所限制。

在执照方面,各州的管理政策不尽相同,但并不歧视外国公司,对本州、外州和外国公司一视同仁。例如,纽约州规定除进行居民住宅开发或改造项目以外,总承包商不需要执照,但在南卡罗来纳、亚利桑那、华盛顿州等地则需要执照,并且建筑承包公司内要有一位主要职员通过该州的资格考试,成为公司的“资格员”后才能取得营业执照。这种考试对于从事工程承包若干年、英语较为流利的中国工程师来说不难通过。

【人员要求】由于美国对劳务输入严格限制,因此对建筑公司的人员也有相应的要求。

(1)各州往往要求建筑公司的技术管理人员优先从本地招募,需要先在当地报纸登载广告,经过面试没有招募到合格的本地人的情况下,才能从国外雇用技术管理人员。

(2)有图纸签字权的设计师须为受过专业培训的人员,须取得当地专业执照,熟悉本专业技术规范,一般建筑公司都会考虑雇用当地已取得专业执照的工程师。

(3)从事上下水、消防喷淋、暖通、电气、锅炉、电梯、石棉消除等专业工种的承包商一律须有专业执照。外籍普通劳工很难进入美国,美国劳工法规定招收雇员必须优先考虑当地人。

【建筑标准】美国政府并不直接制定建筑标准,而是由协会、标准组织等非营利机构来制定。比如美国全国标准学会(American NationalStandards Institute,ANSI)、美国供暖、制冷及空调工程师协会(AmericanSociety of Heating,Refrigerating,and Air-Conditioning Engineers,ASHRAE)、美国材料测试协会(American Society for Testing andMaterials,ASTM)、美国燃气协会(American Gas Association,AGA)、国家防火协会(National Fire Protection Association,NFPA)、美国森林及纸业协会(American Forest & Paper Association,AFPA)等。

这些非营利组织的成员一般是政府机构、大专院校、研究机构、测试认证以及生产方面的代表。在标准制定和审查方面,协会有比较严密的组织机构和工作程序,如材料测试协会,有各技术委员会、技术分委会和协会标准委员会,由起草标准的工作组提出草案,交相关分会审议,通过后交相关委员会审核,最后由标准委员会审查批准,并颁布为正式标准。

任何协会、组织都可以编制其认为有市场需求的技术标准、指南及手册,其实用性完全依赖于市场需求。认可该标准的企业越多,该标准就越具有权威性,没有市场需求、得不到市场认可的标准即使编制出来也无法适用,因此标准编制和推行更大程度上是一种市场行为。美国标准学会或其他权威性机构可能会将其中的一项标准认定为国家标准,但这些所谓的国家标准仍然是自愿适用的,不具有强制性。只有在被联邦政府或某些州、郡、市认定时,才能在其行政管辖区内具有法律效力,成为强制性的标准。在通过强制性标准时,地方标准官员会结合本地区情况和需求,将某一标准或其中的部分内容建议成为本地区标准,地方议会就此进行表决,通过后向辖区内公民征求意见,在获得无争议通过后,才能作为本区内的强制性标准。因此强制性标准的制定是立法工作的一部分。各州颁布的标准在本州内有效,而联邦政府的项目可以不受各州标准的限制。例如,加州的建筑标准包括建筑和住宅一般标准、房屋结构标准、管道标准、机械标准、电气标准、消防及生命安全标准、可达性标准(Accessibility)、能源标准、电梯标准等。

虽然政府并不直接参与制定标准,但很多政府官员是标准协会的会员,可以在标准制定的过程中提出意见甚至参与投票。比如,国家标准与技术研究机构(NIST)就是美国商务部下属的机构。同时,政府屡次强调其在标准制定中的指导思想和主要目的是提高企业的竞争力。

美国建筑标准并无统一规定,而且在建筑行业所涉及的各个领域都存在着自己的标准,各州所执行的标准也各不相同。因此,在美国从事工程承包,包括总包和分包,都应当首先熟悉各州实施的标准,在投标中做到有的放矢。这种各州标准不统一的情况也给承包商带来了很多不便,美国国际规范委员会目前正在与ICBO、BOCA、SBCCI等标准化组织合作,力图制定统一的建筑标准,简化施工要求。

建筑业的各种标准目前正在从规格型向功能型发展,不再告诉工程人员怎么做,而是告知其最终要求是什么,建筑要实现的最终功能是什么,而如何实现这种功能可以发挥施工人员的创造性。这是对传统的规格型标准的补充,在较为复杂的情况下,很难预先判定如何有效地实现施工目的,这时就可以采用功能型标准。

【工程的管理和建设】美国对政府投资工程与对私人投资工程的管理方式和管理内容有很大的不同。对私人工程,政府主要是从规划、安全、技术标准、环保、消防等方面进行监管,而对工程决策、投资数额和建设方式等不加干预。对于政府投资工程则进行全面、严格的管理。

美国政府投资工程项目的涉及面较广,主要包括水利、交通、军事和国防设施以及政府办公设施等。联邦政府设有住房和城市规划部、高速公路管理局、拓垦局、田纳西流域管理局、国家公园管理局、联邦总务署等部门,分别负责联邦政府投资工程项目的建设管理。如联邦总务署(General Services Administration) 负责为政府各部门提供办公场所、购置交通工具、办公用品以及保护历史建筑等。

美国各州以及地方政府投资工程的管理体制与联邦政府大体相同,即由几个政府部门对本级政府投资的工程实施专门管理。例如美国的密苏里州,其政府投资工程主要由州运输局和州政府设计建设处负责管理。州运输局负责管理本州公路系统的设计、建设和维护等,负责开发和改进机场、铁路设施、港口和运输系统。州政府设计建设处负责州运输局所管设施以外的州公共设施的设计、建设、更新和维护工作。州设计建设处下设技术服务中心,有100多名工作人员。服务中心设有建设服务、合同服务、设计服务、项目管理等多个小组,分别负责政府投资工程不同阶段的工作。

联邦政府投资的公共建筑工程由联邦总务署管理和建设,具体负责部门是该署的公共建筑服务部(GSA Public Building service)。联邦政府投资一项公共建筑工程,以政府办公用房为例,从开始立项到竣工以后的管理,其主要程序是:联邦政府有关部门向联邦总务署提出需要办公用房的计划,总务署的职能部门与用房部门协商,根据政府用房的总体情况提出预算,报联邦总务署领导;总务署领导认可后报总统管理与预算办公室(Office of Management and Budget,OMB),总统管理与预算办公室审核同意后,提交给国会;国会组织听证会,征求国会议员意见后决定是否批准;国会通过后提出相应的法案转交总统办公室,总统签字后法案生效;财政部根据该法案向联邦总务署拨付工程建设资金,由联邦总务署组织设计和施工(用房部门参与设计审定);工程完工时,总务署与用房部门共同验收后,移交用房部门使用,但维修管理仍是总务署的职责。在执行中如需要追加预算,必须经过国会,通过立法修正案程序。

在工程建设过程中,联邦总务署指定工程经理,对工程的设计、施工进行管理。工程经理要与用户方进行协调,说服用户方不提出追加预算、提高标准等方面的要求,并执行政府有关环境保护的规定。工程经理之下设有合同官(Contracting Officers),负责与承包商签订合同,并监督工程的进度、质量、成本是否符合合同要求。为降低工程造价,绝大多数工程通过公开招标或竞争性谈判来选择承包商。如采用不完全竞争或委托方式,必须向监督机关说明理由,得到批准后方可采用。在工程招投标中,未中标者通过法定程序可对决标提出异议,如果能够证明其条件优于中标者,可要求重新招投标,或要求政府赔偿其因准备投标而支出的费用。按照美国法律规定(《米勒法案》,1935年颁布),签订10万美元以上的联邦政府工程合同时,承包商必须提供全额的履约担保及付款担保。合同官负责对承包商提供的担保进行审查。由于政府投资工程用的是纳税人的钱,政府代表的是国家利益,因此政府在工程建设中有着一般业主所没有的权力,如政府有权在认为“符合政府利益”的任何时候终止合同,这时候承包商只能就其已完成的工作要求补偿。

【对政府投资工程的监督】对政府投资工程实施监督的部门主要有三个:政府行政机关的检查总局(Office Inspector General)、国会的总审计署办公室和联邦法院。美国多数行政机关内部都设有一个独立的名为检查总局的机构,执行对本行政机关采购活动的审计和调查职能。如联邦总务署的检查总局,负责对总务署业务进行独立、客观的审计和检查,防止和调查总务署业务中的欺诈、浪费和腐败,并对总务署制定的法规、政策提出建议,负责向总务署署长和国会报告总务署工作中存在的问题。检查总局下设审计办公室、调查办公室、律师办公室、内部评估办公室等。

国会对政府支出的监督权是美国宪法授予的。国会下属的总审计署办公室有权对行政机关的投资计划进行评估,就行政机关的支出提出建议,并可以对项目进行审计。同时,总审计署办公室可以作为行政复议机关,处理来自投标人的投标异议。

美国联邦法院对政府公共工程的投标异议享有管辖权,但政府合同争议由美国联邦索赔法院处理。联邦索赔法院享有对来自政府或与政府有关的诉讼请求的初审管辖权,其他法院则不享有审理针对政府合同赔偿请求的管辖权。另外,美国一直在大的行政机关中设有名为合同上诉委员会的行政裁判所,他们也享有解决政府合同争议的裁决权,但程序比联邦索赔法院简单。对联邦索赔法院和合同上诉委员会的裁决不服,可向联邦巡回法院提出上诉。

3.12.2 禁止领域

美国没有明文禁止外国公司承包工程的领域,但对军事、保密、安全等工程,政府会对外国承包商有较为严格的限制。一般情况下,外国承包商很难承揽到此类项目。纯外国公司总包政府公共性工程也有一定的限制,如果美国国内施工力量不足,也会进行国际招标。但如公司在美国注册并雇佣当地员工就视同美国公司,不再受到此种限制。

3.12.3 招标方式

【招标】联邦政府和地方政府的工程项目必须通过公开招标确定承包单位,由各工程项目的立项单位逐项进行。对私营和民间投资项目,政府并不限制选择承包商的范围,而且也不必公开招标,业主可以自行选择设计者和承包商。招标的要求普遍比较严格,金额越大对招标资格的审查也越严,政府机构在实施招标前会委托咨询公司准备完善的招标文件和预算,一般包括公司实力、所拥有的设备情况、人员情况、财务情况、银行资信证明、业绩、在手项目等。达到500万美元的政府工程项目按照美国加入WTO《政府采购协议》的相关规定进行招标。对于特殊的大型工程项目,政府会采取如BOT、合伙、交钥匙等不同的方式。

【保函】按照1894年的《赫德法案》和1935年的《米勒法案》,凡联邦政府投资的公共项目都要实行强制性的工程承包保函(Guarantee)制度。除联邦项目外,各州也都通过了“小米勒法案”,要求州政府投资项目也接受担保。私营建筑没有强制性保函制度,但作为业内惯例和业主控制风险的需求,提交各类工程承包保函亦必不可少,只是金额比例不同而已。

美国的保函制度具有有条件赔付、履约义务为主、高金额、专业化等特点,即只有在承包商违约而业主没有违约的情况下才能赔付,保证人可以采用履约方式以完成承包项目,规定金额以上公共项目必须提供100%的履约保函,保证人通常都是专业的担保和保险公司或银行。

保函通常包括投标、履约、预付款、维修、留置金等多种形式,但由于美国保函金额较高,通常仅采用投标、履约和付款保函三种方式,覆盖承包商在工程项下的全部责任。

(1)投标保函。保证业主不会在投标人中标后不签约而蒙受损失,通常在投标时即须提交,主要责任包括承包人在投标截止日以前投递的标书在有效期内不得撤回,承包人中标后,必须在规定时间内签订商务合同,签订商务合同时,根据业主的要求,提供履约保函和付款保函等文件。公共项目要求投标保函金额为合同价或投标价的20%,最高不超过300万美元,其他项目一般为5%-20%。

(2)履约保函。保证承包商中标后按承包合同和详细说明完成建筑项目,当承包商不能完成项目或未能履行承包合同义务时,保证人或接手完成项目,或为承包商的违约行为向业主提供赔偿。除承包商向业主提交履约担保外,分包商通常也须向上级承包商提交分包保函(subcontractbond)。

保证人选择履行义务的方式包括:对原承包商提供技术、资金和管理等方面的支持以完成项目;自己接管承包合同,通过其代理人或其他承包商完成项目;重新发包或寻找一个新的承包商与业主合作继续完成项目,并支付由此产生的费用和合同溢价;直接向业主赔付一笔业主能接受的赔偿金以赎回保函等。

凡10万美元以上的公共工程项目均强制要求100%合同价的履约保函,保函费用通常为合同价的1%左右,包含在承包商投标时的报价内,标准期限为2年,超过2年的项目根据担保期限的延长增收部分保费,有效期至工程保修期满为止。

(3)付款保函。这是美国的一种特别的工程保证保函,目的是在合同责任履行期间为工人、项目分包商、材料供应商等提供保障,使他们能得到承包商的及时付款。受益人是业主,索赔权利人是工程的分包商、供应商、工人等,如果承包商未履行付款责任,索赔权利人可以直接向保证人提出付款请求。

2.5万美元以上的公共项目即强制要求提供付款保函,保函金额通常为合同价的100%。付款保函通常要求独立出具,但保证人往往不将承包人的付款风险视为一种独立的风险,在对一个项目同时出具履约保函的情况下,对付款保函不再另收费。

在通过招投标确定承包商后,承包商首先要进行担保和保险,包括完工担保或履约担保,以及支付分包商工程款的担保。主要的目的是对人身、物资等进行投保,防止意外损失。

大多数项目的设计和施工都是分开包给不同承包商,大型和重点的项目往往要实行独立的第三方工程监理。

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