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对外国投资的市场准入有何规定?

3.2.1 投资主管部门

【管理体系】美国商务部是外资的主管部门,但没有项目审批的职责。商务部经济分析局负责外资数据统计,并在其网站上公布每个季度和年度外国投资的数量、来源国别及所投资的主要行业。任何新建和持有10%以上(含10%)投票权益(和等值物)、收购价值在100万美元及以上的投资都要作为外国直接投资报告商务部的经济分析局(BEA),BEA根据报告数据汇总成外国直接投资数据。商务部国际贸易署下设的选择美国办公室(Select USA)是2011年新成立的机构,其前身是投资美国办公室(Invest in America),旨在促进和支持外国在美国投资,从而在美国创造更多的就业机会,推动创新,提高竞争力。选择美国办公室是美国政府协调在美投资促进的首要机构,其工作重点是主动与外国政府和投资者接触,对州政府的投资促进给予支持,并解决国际投资者对商业环境提出的问题。

由于美国各州拥有立法权,因此各地外资政策、外企设立程序、税收等法律法规等存在一定差异。各州(市、郡)商务厅(局)或经济发展署等部门设有专门机构,具体提供外商投资服务事宜。有意赴美国投资者可登陆www.selectusa.gov首页,查找到美国各州商务主管部门的官方网站。

近年来,随着中美经贸关系日益密切,阿肯色、加利福尼亚等26个州(市)在华设立了31家代表处,中国企业可以通过联系上述驻华机构获取赴美国投资信息。

【投资管理】美国对外国直接投资没有专门的审批程序。外国直接投资的事宜适用于所有设立本土公司的法律、法规,依照相关法规进行办理。外国投资一般毋需审批,按照一定的程序直接到所在地区的投资主管部门(一般是州和地方的经济发展主管部门)申报即可。但由美国财政部、商务部等部门组成的跨部门“外国投资委员会”(CFIUS)监督审查,如果CFIUS认为某笔涉外并购交易可能影响美国国家安全,有权对该并购进行审查。

【投资信息服务】对于有赴美国投资初步意向的中国企业和个人而言,www.selectusa.gov可提供入门基本信息,该网站的目的是在联邦层面展示美国作为全球最佳商业地点的有关情况,为投资者了解美国投资整体环境、查询联邦投资政策等提供便利,藉此吸引外国投资。主要内容有:

(1)可搜索、查询联邦政府为在美国经营企业提供的各类项目、服务,其中包括:政府支持、贷款及贷款担保、税收优惠政策等。网站还提供了美国主要行业概述;

(2)详细介绍企业在美国经营的各类优势;

(3)以地图形式,与美国各州政府主管投资事务部门的网站建立链接。

网站具体栏目包括:

(1)行业概览。根据行业划分,简要介绍18个行业的基本情况,提供相关行业协会网址链接。具体包括:航空、汽车、生物技术、化学、消费品、创意及媒体、能源、环保科技、金融服务、卫生医药技术、物流交通、机械设备、药品、专业服务、零售业、软件及信息技术、纺织品、旅游观光;

(2)为什么选择美国?简述投资美国的9大优势:全球最大经济体、最具吸引力的商业和投资环境、领先的消费市场、巨大的国内需求、研究创新中心、顶尖高校云集、信息技术制高点、保护知识产权、劳动力受过良好教育且生产效率高;

(3)联邦投资优惠政策。可根据关键词组合,搜索美国联邦政府为商业投资提供的各类项目介绍、具体支持措施以及优惠政策;

(4)案例介绍。简述大众、宜家等外国公司以及杜邦、卡特彼勒等本土企业在美国投资案例;

(5)美国50个州。提供了各州政府主管投资事务部门的网站链接;

(6)其他资源。提供了美国小企业局、商业法律法规、国际贸易、专业咨询公司报告、美国境内商业展会的网站链接。

3.2.2 投资行业的规定

在联邦政府层面,美国对外国直接投资实行地点、行业中立的政策。联邦政府不出台针对特定地点、特定行业的优惠政策。各州和地方政府往往根据当地情况出台吸引或限制投资的具体政策。此外,美国存在大量的与投资相关的联邦、州及地方法律法规,其中包括反垄断、并购、工资和社会保障、出口管制、环保和健康安全方面的内容。

【外资进入美基础设施投资】截至目前,美国联邦政府尚无一项专门针对外国在美国投资基础设施总体上进行限制的政策,但对外国投资进入美国各具体的基础设施领域往往实行对等原则。根据美国《公共土地法》和《采矿许可法》,准许外国投资者在美国公共土地上铺设石油和煤气管道,修筑铁路和开采矿藏,条件是投资者母国政府对美国投资者提供对等的权利。对那些没有与美国政府签署类似条约的国家,其投资者不享有这些权利。

在联邦层面,航空运输、通讯、能源、矿产、渔业、水电等部门,对外国投资者设有一定的限制。

【航空】美国限制外国投资者在美境内开展航空运营领域的直接投资。根据美国《1926年航空贸易法》、《1938年民用航空法》等法律规定,所有美国航空运营商必须处于美国公民的实际控制之下,非美国公民不得在美航空运营商中拥有超过25%的投票权,且该运营商董事长、三分之二的董事会成员以及其他管理人员必须为美国公民。

【通讯】美国有关法律规定,禁止外国经营或控制的公司获得从事通讯传输的许可,同时严格限制外国企业在通讯领域(电话、电报、电台、电视)投资。

【水电】只有美国公司或国内公司的合伙公司才能在可通航的河流从事水电开发,但不禁止外国控制的美国国内公司从事此类开发。

【核电】不允许外国公司或外国控制的公司拥有使用或生产原子能的设施。

【沿海和内河航运】只限美国公司从事沿海和内河航运。在美国境内的航运船只必须是美国制造、在美国注册并由美国公司所有。

【秘密政府合同】美国国防部限制外国与美国政府的秘密合同或其他公司参与此类项目。

3.2.3 投资方式的规定

【投资监管类别】美国与外资收购有关的监管主要分三类:第一,国家对所有收购活动的监管,主要由联邦贸易委员会和司法部这两个反垄断机构进行,目的是保护市场公平竞争;第二,国家对收购上市公司的监管,由美国证券委员会(SEC)进行,目的是维护证券市场的公开、公平、公正;第三,对外资收购美国公司的监管,主要由美国外国投资委员会(CFIUS)进行,仅对并购项目是否会对美国国家安全造成影响或威胁进行审查。其中前两类针对所有公司,第三类只针对外国公司。另外,一些重点行业如银行业也有专门涉及并购的立法。

一般而言,外国“自然人”在美设立企业,只要符合注册地及经营地的法律即可,没有相关特别规定。

【美国对外资并购的国家安全审查】美国外国投资委员会(Committeeon Foreign Investment in the United States,CFIUS)是一个跨部门行政机构,职能是监督和评估外国投资兼并、收购美国企业交易,并根据交易对美国国家安全的影响程度展开初步审查或正式调查,提出建议,直至视情交由总统决定是否批准交易。

CFIUS根据1975年福特总统第11858号行政命令设立,成立后权力相对有限,直至1988年美国会通过《综合贸易与竞争法案》,授权美国总统可以“国家安全”为由阻止外资并购美国内企业,并将审查并购项目责任赋予CFIUS。2007年,布什总统签署《外国投资与国家安全法案》,要求外国收购方和目标美国企业共同提交交易材料供CFIUS审查或调查,并扩大了CFIUS成员范围,要求其定期向国会提交工作报告。

目前,CFIUS由财政部牵头,财政部长担任委员会主席,办公机构设在财政部。CFIUS成员包括以下11个部门负责人:财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、贸易代表办公室、科技政策办公室、国家情报局、劳工部。其中,国家情报局、劳工部不具备投票权。此外,管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会等5个部门可根据需要参与CFIUS工作。

CFIUS审查范围明确限制在国家安全风险领域,侧重评估外国收购方公司背景、被收购美企业资产和客户性质以及交易本身可能对美国家安全造成的影响等。审查过程不考虑国家经济风险等经济因素。由于美相关法律对“国家安全”未给出明确定义,CFIUS在审批过程中具有一定裁量权。

2013年CFIUS一共对97项申请交易进行了第一阶段审查(Review),并对其中48项进行了第二阶段调查(investigation)。中国投资者有21项交易进入CFIUS审查(占当年受审查交易总数的21.7%),2014年CFIUS一共对147项申请交易进行了第一阶段审查(Review),并对其中51项进行了第二阶段调查(investigation)。中国投资者有24项交易进入CFIUS审查(占当年受审查交易总数的16.3%)。2015年CFIUS一共对143项申请交易进行了第一阶段审查(Review),并对其中66项进行了第二阶段调查(investigation)。中国投资者有29项交易进入CFIUS审查(占当年受审查交易总数的20.2%)。

同时, 2013-2015年,中国投资者共有74项交易进入CFIUS审查(占同期受审查交易总数的19.1%),连续三年成为受到美外资并购安全审查总数最多国别,排名第二至五位的分别为加拿大(49项)、英国(47项)、日本(40项)、法国(21项)。

一般来说,外国投资者的最佳选择是主动将可能涉及对美国家安全产生影响的交易申报给CFIUS。CFIUS成员部门也可主动对交易进行审查。CFIUS在收到申报后30天内对项目进行审查。如CFIUS认为该项目可能对“国家安全”产生威胁,或需要调查、了解更多信息,则进入为期45天的调查,决定是否批准交易。CFIUS可视情将部分交易向总统递交调查报告,总统在接到报告后15天内作出是否阻止交易的最终决定。

2017年3月14日,美国国会两党分别有议员建议将美国农业部和卫生部纳入外国投资委员会(CFIUS),希望为委员会审查外国投资增设新的标准。如果该议案最终通过国会讨论,委员会审查范围将不仅限于军工、高新技术、重要基础设施等领域,还将包括农业和食品卫生安全。这将对全球投资者产生重大影响。

2017年年初,两党参议员引入了外国投资风险审查现代化法案(FIRMMA),该法案旨在扩大CFIUS的管辖范围,并允许委员会监督可能对国家安全构成威胁的一系列交易。根据新法规,CFIUS的监督将扩大到包括军事设施附近的外国投资,关键技术和基础设施部门的小额投资以及向外国实体转让两用技术。“特别关注的国家”对关键技术的收购也将受到CFIUS的监督。FIRRMA将扩大CFIUS审查的交易范围,其中将包括某些非被动、非控制性投资,以及通过合资企业等安排进行的技术转让,在敏感军事设施附近的房地产采购以及旨在规避CFIUS审查的交易等。FIRRMA授权CFIUS改进其程序,以确保该流程的针对性、高效性和有效性。此外,根据某国同美国的战略关系性质,FIRRMA将可以允许CFIUS酌情豁免涉及某国的某些交易。同时,FIRRMA将允许美方同盟友和合作伙伴加强合作,在国家安全的目的之下分享信息。2018年8月13日,该法案通过国会。

【美国对外资并购的反垄断审查的法律依据】根据美国《1976年哈特- 斯科特- 罗迪诺反垄断改进法》( Hart-Scott-Rodino AntitrustImprovements Act of 1976,简称“HSR法”),对达到特定门槛的资产、股票并购,应在并购完成前向主管机关进行申报,并在规定的等待期(通常为30天,现金并购为15天)结束后,才能进行并购。HSR法授权美联邦贸易委员会(FTC)、司法部(DOJ)反垄断局在并购完成前对拟议中的并购所引起的反垄断问题进行评估,如认为并购可能具有反竞争性,FTC和司法部有权在交易完成前提出异议。为强制并购当事人在并购调查期间提供信息和证据,除了HSR法规定的调查手段,FTC还可以根据《联邦贸易委员会法》第6条和第9条,司法部反垄断局可以根据《反垄断民事程序法》签发强制民事调查令。

【HSR法实施细则】

(1)适用范围。一般而言,HSR法案要求一次并购超过2.537亿美元的投资案,则必须提交HSR审批。同时HSR法案也要求,如果交易介于6340万美元和2.537亿美元之间,且交易的某一方年净销售额或者总资产超过1270万美元,而另一方的销售额或者总资产超过1.269亿美元,也需要提交HSR审批。低于6340万美元的交易不在HSR的审批范围之内。

(2)提交材料。需要披露并购的条件和时间,以及提交被收购方的公司结构、营业收入等具体信息,包括持股超过50%的企业信息;持股数量为5%到49.99%的企业信息;在美国从事业务的信息(按照美国统计局针对制造业分类提供);在美国从事的业务所获得的收入。

(3)审批流程。HSR采取“两段式”程序。第一阶段的初始审批等待时间为30天,在此期间美政府会基于提交的审批资料决定是否需要进行调查。如美政府决定不进行调查,则可能在30天期满前就终止等待、审批通过。如决定要进行调查,则进入第二阶段,届时美政府可能会要求补充额外的信息和资料(“二次要求”,Second Request),此时审批等待期限可以延长。在“二次要求”期间,政府将决定是否将该交易提交法庭、寻求禁止令,来阻止交易完成。根据美联邦贸易委员会公布的HSR法最新报告 ,2010年进入第二阶段、被要求提交补充材料的并购案例仅占联邦贸易委员会受理并购申报总数的1.8%、占司法部反垄断局受理并购申报总数的2.3%。

(4)审批费用。费用由收购方在提交审批申报时缴纳。具体费用金额:低于1.269亿美元的交易的审批费用为4.5万美元,介于1.269亿美元和6.344亿美元之间的交易的审批费用为12.5万美元;6.344亿美元及以上的交易的审批费用为28万美元。

【在美国兼并与收购投资基本程序】一般而言,中国企业赴美开展并购项目基本流程如下:

(1)企业综合考虑战略与发展规划、企业财务状况、融资渠道等因素,制定并购计划。

(2)通过企业自有信息渠道、外部推荐介绍、聘请专业咨询公司等方式,寻找并初步确定拟并购目标公司。

(3)与目标公司进行初步接触,通过实地考察、谈判,确定目标公司或其所有人的出让意向,掌握大致交易结构和要价范围。

(4)与目标公司签订包括独家谈判期限等内容在内的保密协议。

(5)组建投资团队实施并购项目。通常由本公司内部人员、外聘咨询公司(如投资银行、会计师事务所、律师事务所、行业技术顾问)等组成。

(6)做好财务、法律、市场、技术、人事等方面的尽职调查,整体分析并购项目的可行性。包括对并购项目进行审计和资产评估,研判收购是否有可能受到美国外国投资委员会、反垄断等政府部门审查,并做好相应准备。

(7)本公司内部制定财务模型,对报价、交易结构和其他条件进行内部分析、评审。

(8)就收购价格和其他条件等对外进行谈判,并签署《意向书》(部分并购项目可能在尽职调查前签署《意向书》)。

(9)并购双方起草、谈判、修改、签署收购协议。

(10)根据中国商务部《境外投资管理办法》、国家发展改革委《境外投资项目核准暂行管理办法》等规定,完成相应境外投资核准手续。

(11)在美国联邦政府层面,根据并购项目性质和金额不同,部分项目需要获得美国外国投资委员会、反垄断或美国联邦能源管理委员会等部门批准。

除此之外,通常情况下并购项目无需再向美国州政府申请批准,但部分州需要向州政府主管企业登记注册的部门备案,例如在特拉华州,兼并后成立的新企业需要向州务卿办公室(Office of the Secretary of State)提交兼并协议,提交后交易立即生效。具体事宜建议向专业律师或并购目标企业所在地州政府咨询。

需要指出的是,如果被并购的美国企业此前运营受联邦或州法律法规监管,例如银行或能源行业,那么相关监管法规同样适用于并购交易完成后的企业。

(12)并购交易双方公司的董事会、股东以及此前已与目标公司签约的第三方需要完成内部批准程序。如果并购双方中有一家或双方是公开上市企业,还要向挂牌交易的证券交易所申请获得批准。至此,并购交易完成交割。

(13)根据中国商务部《境外投资管理办法》规定,及时向中国驻外使领馆经商机构报到。

(14)并购完成后的企业进入整合运行阶段,这也是决定并购交易成败最为关键的环节。

【近年中资企业在美并购受阻部分案例】近年来,中资企业在美国开展并购的案件数量急剧增加,但也有部分案件受阻。其中比较典型的案件有:

(1)2011年,华为技术公司拟收购美国三叶公司(3Leaf)的部分技术资产和专利。CFIUS在对交易进行审查后,建议华为撤回审查申请。迫于压力,华为最终主动撤销并购交易。

(2)2012年,三一集团通过在美关联企业Ralls公司完成了对美俄勒冈州4座风电场项目的收购。当年5月,CFIUS获悉该交易,以风电场毗邻军事基地为由介入调查。9月,奥巴马总统颁布行政命令,禁止该交易,要求Ralls公司撤资。随后,三一集团起诉奥巴马,2014年7月美国地方法院判决三一集团胜诉。

(3)2016年2月,总部位于加利福尼亚的飞兆半导体公司因担心美国监管当局会出于国家安全考虑阻止该交易,拒绝了中国华润和华创投资发出的26亿美元的收购要约,选择接受另一家低于中国公司数亿美元的收购要约。美国外国投资委员会以"预想不到的担忧"为由,封杀了荷兰集团飞利浦将旗下照明部门以31亿美元卖给一家中国财团的交易。2015年,中国国有半导体企业清华紫光以230亿美元收购芯片制造商美光的计划夭折。

(4)2018年1月3日,阿里巴巴集团旗下公司蚂蚁金服和美国汇款公司速汇金共同宣布,因未能获得美国监管部门的批准,相关并购事宜正式终止。为了消除CFIUS对“国家安全”的顾虑,蚂蚁金服先后3次提交资料,据理力争,但始终未获放行。蚂蚁金服向速汇金支付3000万美元解约金。《华尔街日报》评论说,它标志着中企在美并购热潮的中止。

3.2.4 BOT/PPP方式

在美国基础设施建设领域,美国联邦政府没有针对外资开展BOT项目出台专门规定。一般情况下,对涉及军事、保密、安全等工程,外国承包商较难进入。尽管联邦政府没有针对外资开展BOT项目出台规定,但一般来说,由于美国业主普遍愿意和美国公司打交道,信任在美国有经营经验、业绩和一定声望的公司。因此,在美国开展工程承包等基础设施合作,一般需要注册为当地公司,有利于经营活动的正常开展。具体可以是独资、合资、合作等形式。

美国PPP潜力巨大,但总体发展落后于欧洲PPP步伐。近年来,美国不断加快通过PPP方式进行基础设施建设的步伐,2008-2010年,尽管面临严重经济衰退,美国PPP仍然保持快速增长的态势。同时,美国各州对PPP的态度和理解不尽相同,德克萨斯、佛罗里达、弗吉尼亚等州已从早前的私有化浪潮转向PPP,全美领先。据不完全统计,2012年,美国PPP规模达数十亿美元,继续位列前五大PPP市场;2003年以来,美国已有7个州建立了PPP单位,主要功能是政策制定和业务咨询,为促进美国PPP的发展,美国学者建议尽快成立联邦一级的PPP单位,提高美国应用和发展PPP的能力。

据了解,目前,在美开展建筑承包工程项目的外国公司主要有瑞典Skanska公司、德国Hochtief公司等欧洲企业。

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